No cabe duda alguna que el software es uno de los principales activos de una empresa de Software y Servicios Informáticos (SSI). Tanto para una empresa de producto como para una de servicios informáticos, siempre el software, el producto, tiene singular trascendencia. Podría decirse que el software es el corazón de una empresa SSI, porque sin software no hay producto y sin producto no hay servicios.

Por eso, es conveniente conocer detalladamente cuáles son los mecanismos que la ley prevé y provee la protección del Software, los derechos que reconoce a favor de sus titulares y los instrumentos que pone a su alcance para garantizar el legítimo ejercicio contra usos indebidos.

Confusiones frecuentes

Cuando los directivos de empresas SSI consultan a un asesor legal, una de las primeras preguntas que suelen formular es acerca del régimen jurídico bajo el cual se encuentra protegido el software.

Antes que nada, es importante destacar que esa pregunta, así formulada, parte de una confusión, consistente en creer que el software está protegido por un solo régimen jurídico y que ningún otro sistema de protección le es aplicable. En general se piensa que el software está amparado únicamente por los Derechos de Autor (el copyright de la legislación norteamericana), que protege a las obras literarias, artísticas y científicas, y que, por ejemplo, no es susceptible de patentamiento. Pero, si analizamos el tema con detenimiento, veremos que eso no es tan así.

El software como obra compleja

Más allá de las definiciones que se hayan ensayado o puedan ensayarse, lo cierto es que el software, como tal, es una obra compleja, conformada por multiplicidad de elementos disímiles.

Desde el algoritmo hasta el código objeto, pasando por el diseño del flujo lógico de datos, las rutinas, los macros, las relaciones intermodulares, el programa fuente e, incluso, la documentación técnica asociada, todos ellos son elementos componentes de eso que llamamos software, y cada uno de ellos es indispensable para que el producto terminado, que la empresa va a comercializar y el usuario adquirir y utilizar, sea lo que es.

Clasificación de los elementos componentes

Pero, está claro que esos elementos no tienen la misma naturaleza, aunque entre algunos de ellos existen ciertas afinidades que no se dan con otros. Por ejemplo, no es lo mismo el algoritmo que el código fuente, ni el código fuente es lo mismo que el código objeto, pero no cabe duda que el código fuente y el código objeto se asemejan más entre sí que con el algoritmo.

Gracias a sus similitudes y a pesar de sus diferencias, es que podemos agrupar dichos elementos en dos grandes categorías: literales y no literales. El código fuente entra dentro de la primera categoría, el algoritmo en la segunda.

Los regímenes de protección del software

Esta clasificación nos permite comprender la cuestión de la protección jurídica del software y aclarar la confusión de la que hablábamos.

Tanto unos como otros elementos gozan, en la mayoría de los países del mundo, de algún tipo de protección jurídica. Pero, dada su diferente naturaleza, es obvio que los respectivos regímenes de protección no son iguales.
A grandes rasgos, puede decirse que el software está jurídicamente protegido por un sistema triádico:

  • Derechos de autor: para los elementos literales.
  • Patentes: para algunos elementos no literales.
  • Secretos comerciales: pueden proteger elementos literales y no literales.

Los Derechos de autor y los elementos literales

Por expresa disposición del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC o Trip’s) “Los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971)”. Es decir, por ser elementos literales, el código fuente y el código objeto de un software son considerados “obras literarias”, recibiendo, por ende, la protección jurídica aplicable a éstas.

Haciéndose eco del ADPIC, todos los países latinoamericanos han reformado sus respectivas leyes de derechos de autor, reconociendo explícitamente a los programas de computación el carácter de obras protegidas. Por ejemplo, la Ley chilena de Propiedad Intelectual establece que “Quedan especialmente protegidos con arreglo a la presente ley… Los programas computacionales, cualquiera sea el modo o forma de expresión, como programa fuente o programa objeto, e incluso la documentación preparatoria, su descripción técnica y manuales de uso” (reforma del 04/11/03).

Las patentes y el software

Mucho más debatido es el tema del patentamiento del software. En realidad, cuando se habla de esto se está haciendo referencia a la posibilidad de patentar elementos no literales del software y, a veces, la cuestión se reduce a la patentabilidad de las llamadas “invenciones implementadas por ordenador (IIO)”.

Sobre este punto cabe hacer tres observaciones:

    • Es un hecho que muchos países admiten o conceden, desde hace varias décadas, patentes para el software: EE. UU. y Japón son ejemplos típicos de ello, pero también países de la UE y de Latinoamérica. Por ejemplo, el INPI brasilero admite las patentes para las IIO: “los programas de computación desarrollados estrictamente para funcionar ‘embebidos’ en máquinas o equipos, normalmente grabados en ‘chips’ que integran sus estructuras, pueden ser objeto de protección vía patente”.
    • Hay quienes afirman que el ADPIC obliga a los países firmantes (entre los que están todos los países latinoamericanos) a conceder ese tipo de patentes.
    • Quienes niegan la patentabilidad del software se fundan en una determinada interpretación del ADPIC, de las leyes locales de patentes o de algún tratado internacional (por ejemplo, la Convención Europea de Patentes).

Los secretos comerciales y el software

Los secretos comerciales protegen todo tipo de información que cumple con la triple exigencia de ser secreta, tener valor comercial por ser secreta y estar razonablemente protegida por la empresa (por ejemplo, a través de un acuerdo de confidencialidad).

En el caso del software, cualquier elemento, literal o no literal, que cumpla con esos requisitos podrá gozar del amparo de este régimen.

Consejos prácticos

A la hora de planear la estrategia comercial de una empresa SSI es importante tener en cuenta que:

  • El software es un elemento vital para una empresa SSI.
  • Los estándares de protección jurídica son similares en todos los países.
  • No existe un único régimen de protección del Software.
  • Los derechos de autor amparan sólo a los elementos literales.
  • En muchos países los elementos no literales y las IIO pueden ser patentados.
  • Los secretos comerciales son una buena alternativa a la hora de proteger ambos tipos de elementos.

Martín Carranza Torres y Horacio Bruera – Carranza Torres & Asociados
www.carranzatorres.com.ar

 
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